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显然，在法院看来，先行行为的合法性与被诉行政行为的合法性是两个独立的问题，应当通过不同的诉讼来解决，彼此不应相互关联。
（二）实体法面向的通说基准 二战后，日本的行政诉讼制度发生重大转换，废除行政法院，而由普通法院审理行政案件，受案范围也由列举主义转为概括主义，为扩大对私人的救济提供了制度性保障。[23] 〔日〕阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ 実効的な行政救済の法システム創造の法理論』（有斐閣、2009年）179頁参照。
[64]这一警告从一个角度说明不可过分提高阶段性安定性的重要性。在当事人可就先行行为提起行政诉讼时却在后续行为的撤销诉讼中攻击先行行为的合法性，这可能是当事人的诉讼策略的选择问题，也可能是因为后续行为的出现才使得先行行为的侵害显在化，法院亦可基于全面审查原则对先行行为进行审查。[70]违法性继承问题源于法定先后关系由于某种法律制度而被截断，却又因权利救济的必要而联系在一起。在某种行政行为与某种请求、抗辩的关系上，是否承认遮断效果，取决于各自情形中相关法规的解释。由多阶段的一连串程序过程组成的复合性作用中，最终阶段的处分将前阶段处分内容的主要部分集约在一起而以其为内容的情形不在少数。
根据1900年《土地征收法》的规定，征收程序是先由内务大臣进行项目认定，接着是土地细目的公告或通知，最后是当事人之间达成协议，若协议不成，则可申请征收审查会作出征收裁决。[12]的确，如果存在这种关系，在审查后续行为时就很有必要审查先行行为的合法性。[21]《马克思恩格斯全集》第3卷，第184-185页。
实践中经常发生犯人状告民营监狱侵犯其除人身自由权之外的其他权利，印度最高法院和多地高级法院都宣告民营监狱的行为越权，进一步引发了是否能够将监管人身自由的公权力委托给私人来行使的思考。以此来反思中国的制度，我们发现包括《行政处罚法》在内的很多法律并没有明确这样一个原则，这极容易带来一个后果：如果行政机关可以轻易越过参与案卷所载明的证据而另行作出行政决定，参与也就没有了意义。公民参与行政是现代社会对行政活动本质认识深化与社会复杂变迁的产物，同时，习近平总书记指出：要扩大人民民主，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。广义的公私合作也包含了诸如BOT(建设—经营—转让)、QM(运营与维护合同)、DB(设计建造)、DB-FO(私营部门的合作伙伴设计，融资和构造一个新的基础设施组成部分，以长期租赁的形式，运行和维护)等等。
这是实现有效参与的前提。例如在1979年一个里程碑式的案件Hussainara Khatoon case中，最高法院就指出：犯人免费获得法律服务的权利是一个本质上合理、公平和正义的程序性权利，受到法律的保护，民营监狱不能侵犯，在1974年Panik案件中最高法院也认为民营监狱对犯人在囚期间获得、占有、储蓄财产的权利予以侵犯也是一种严重的越权。
[32]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，北京：中国人民大学出版社，2010年，第29页。D.Arkush认为，代表制模式最大的问题就是无法证明通过代表参与竞争能够产生融贯与良好的公共政策，[26]从而无法确保产生最优的行政绩效。也就是说，有的风险是由于公民将市民社会充分自我逐利的逻辑引入到了公共事务之中，例如为了在公私合作中盈利而对第三方侵权，为了实现自我利益而滥用权力等等。以协商民主理论为支撑的公共领域参与模型有以下三个最基本的命题： 第一，理性协商是公共领域参与的本质。
[13] 由此，公民参与行政也必然带有政治国家的公权力积极性逻辑。最后，不是身为citoyen[公民]的人，而是身为bourgeois[市民社会的成员]的人，被视为本来意义上的人，真正的人。1.法律保留 参与行政第一个规则必须是贯彻法治国要求下的法律保留原则，以确保公共领域建立在法律充分授权和允许的前提之下，这也是合法行政最基本的要求。[28]David J.Arkush,Direct Republicanism in the Administrative Process, p.1481. [29]弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，北京：商务印书馆，2010年，第146页及以下。
四、公民参与行政的法律规制 （一）理论框架：建立公民参与行政的协商民主逻辑 前面归纳提炼的各种风险，归根结底是由于参与行政按照纯粹的市民社会逻辑或政治国家逻辑行事所导致的。[35] 在上述制度中，普遍存在两种比较大的风险。
由此，我们需要建构一个公共领域理论模型，公民参与行政的法律规制在本质上就是这样一个公共领域的规则生成与建构的过程，它在根本上重塑着我们对个体和国家之间关系的历史想象。中国行政法学界理解的问责一般是对后果的追究，但按照英国行政法学者Bovens的观点，问责并不仅仅局限于行政活动出现危害后果对责任人的追惩，也包括在行政过程的整个环节对于公共任务承担者随时进行监督和质询，从而站在协商民主的立场。
有效地防范公民参与行政的风险，需要在理论上建立公共领域的协商民主逻辑作为其前提，并在此基础上具体建构包括法律保留、正当程序、透明度和问责制为核心的规则体系，避免劣质的参与，真正实现合法行政与良好行政的双重现代性目标。即便是自由权的实现，也需要行政活动创造有效的条件。(参见宋金波等：《泉州刺桐大桥BOT项目的运营风险》，《管理案例研究与评论》2009年第3期) [46]最高人民法院《关于适用中华人民共和国〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条。三、公民参与行政的风险领域及表现 （一）公民参与行政的历史演进 1.第一阶段：以实现市民社会的权利为目标的参与 19世纪到20世纪中叶，行政合法性的模式主要是一种传送带模式。[60]例如在公私合作的模式里，议会(代表机关)就应该发挥这种全程问责的作用，从立项、任务执行(变更)、完成交付与使用整个过程议会应该以财政预算划拨手段为核心随时对公私协作的财政支出、任务推进效果进行监督和问责，及时纠正、及时防止风险。（二）公民参与行政的具体风险领域 1.公法上的授权与委托 在行政法上公民可以基于宪法或法律的授权取得公法上的行政主体身份，直接行使行政职权，产生法效果，而个体由此获得相应的收益，其本质上就是个体分享国家的行政权。
第三，公民参与的实质能力不足或参与能力、客观条件发生重大变化导致任务失败，在这种情况下政府不能有效托底从而严重损害公共利益。虽然历史背景大不一样，中国同样自20世纪80年代中期以来，开始在局部地方推行公用事业的公民力量或资本参与，逐步松动顽强的计划经济体制和全能国家监管模式，[2]及至90年代和21世纪初，公民参与行政已经有了许多制度表现。
例如，2013年党的十八届三中全会决定推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买[4]。摘要: 公民参与行政是现代社会对行政活动本质认识深化与社会复杂变迁的产物，也是人实现自我解放的需要。
全程监管要求行政必须对公私合作从任务确定到任务开展直至任务交付进行全过程的法律控制和监督，但很多时候由于法律规范的模糊和空白，公民完成行政任务的过程和交付结果的质量并不能得到有效监督，最终损害公共利益。[33]沃尔夫等：《行政法》第3卷，第384、379、384页。
文章来源：《中国社会科学》2016年第6期。欧盟执委会于2004年发布《关于公私合作及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》，在总结世界上多数国家经验基础上概括了公私合作的基本架构。有学者即提出，我们必须认真对待参与，主要着力解决两个关键问题：代表性和确保有意义的参与(Meaningful participation)，[53]避免程序的空转。由于传统上各国行政程序法厘定的参与标准往往是利害关系人，一般公众无法对相关政策发表意见，陈述对于公共利益的主张。
早期的参与模式仅仅是参与人在特定行政程序中主张自己的权利受到了政府的侵犯，而要求通过参与实现自己的权利，它的核心是通过参与限制行政裁量权。（二）具体规则 在参与的公共领域模型与协商民主行动逻辑的理论基础之上，传统的行政法制度就具有了新的、特殊的要求，我们提出四项基本的制度作为对这个理论基础的具体化。
最终约定的各自权利、义务(尤其是公民获得的利益以及评估标准)。一是利害关系人参与层面。
[38] （2）裁量权滥用 裁量权滥用是公民参与行政在合法性方面面临的另一个重大隐患，这同样是市民社会逻辑在伦理上的瑕疵所带来的问题。4.问责制 问责制的建立也是国际学术界近几年对于参与行政讨论较多的话题。
如果这样的功能外包将对每一个人的自由和生命产生严重威胁，[37]引起争议的核心就是私人部门能否以及能在多大程度上限制犯人的权利，以及应该给付多少相应的福利。[16]M.Stolleis,History of Social Law in Germany,Berlin:Springer,2014,p.53. [17]M.Stolleis,History of Social Law in Germany,pp.164-165. [18]M.Stolleis,History of Social Law in Germany,p.167. [19]《马克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社，2002年，第172-173页。[40] 从特征上看，公私合作一般要涵盖公共机构与私人部门较长时间为了特定公共任务而稳定的合作、一般工程的经济投入由私人部门通过复杂的法律关系来承担，当然会有基本的公共资金配额、私人部门参与工程的各个方面，包括设计、实施、收益。例如金钱(体现为应该免费)、必要的信息、充分的时间和优良的后勤服务，必须在占有这些充足资源的情况下才能有实质的物质保障和必要条件。
在中国，这尤其表现在由于缺乏透明、竞争、对话的秩序，公共参与或公私合作往往演变为权力寻租的另一种形式，或者是少数人与政府进行勾连，完成对公共利益的围猎，合作仅仅成为一种形式，或者在合作失败后出现责任真空，政府与民间资本皆逃避责任。因此，参与者关于公共政策或行政决定的特定偏好是可以在他人给出了更强理由的情况下修改的，从而协商民主有助于形成真正的共识和找到相对更好的公共方案。
在这个意义上，案卷排他是防止参与程序成为口惠而实不至游戏的关键。在给付行政范畴内，因涉及福利和公共服务，刚性的法律保留原则可以一定程度上松弛，但必须遵守信赖利益保护与平等保护两项原则。
[30] 大陆法系国家也发展出多种公私合作的形态，并建立了不同的规则。选择合作方的标准，对于政府来说，其选择与公民合作的原因，是否有一个公开透明的程序也是防止权力寻租的关键。
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